180. Mietteitä riita-asian ajamisesta oikeudessa

Julkaisin alla olevan kirjoituksen blogissani 2.4.2013 nro 714 otsikolla "Hieman lisiä oppiin siiviilijutun ajamisesta oikeudessa". Se oli tarkoitettu kommenttipuheenvuoroksi oikeusneuvos Pertti Välimäen KKO:n asianjajapäivässä 9.11.2012 pitämään esitelmään. Välimäen esitelmä on oikein  hyvä, se  löytyy edelleen KKO:n nettisivulta kohdasta Muutoksenhakijalle.  Välimäen artikkeli

 Välimäen esiin nostamat kysymykset ovat edelleen ajankohtaisia. Sen ohessa lienee syytä palauttaa mieleen, miten muutamassa kohtaa kommentoin hänen esitelmäänsä. Näin kirjoitin 2.4.2013: 

 
1. Oikeusneuvos Pertti Välimäki piti korkeimman oikeuden asianajajapäivässä 9.11.2012 esitelmän aiheesta "Miten siviilijuttua pitäisi ajaa KKO:ssa ja sitä ennen". Esitys on siis tarkoitettu asianajajille. Oikeusneuvos Välimäki on itse entinen Riihimäellä toimistoaan pitänyt asianajaja, joten hän on oikea henkilö puhumaan asiasta. Välimäki on koulutukseltaan oikeustieteen tohtori ja hän on toiminut aiemmin myös opetustehtävissä, jonkin aikaa myös Lapin yliopistossa, mikä on aina eksotiikan takia erityismaininnan arvoinen asia. Olemme molemmat auskultoineet Janakkalan tuomiokunnassa Riihimäellä legendaarisen ukkotuomarin Niilo Lahden opissa, eri vuosikymmenillä tosin.

2. Välimäen esitelmä on julkaistu korkeimman oikeuden kotisivulla kohdassa tietoiskuja. Hän käsittelee siviilijutun ajamista lähinnä korkeimman oikeudessa, mutta kuten esityksessä todetaan, asianajossa voi ilmetä puutteita ja laiminlyöntejä ("kompurointia") myös alemmissa oikeusasteissa ja jopa jo ennen jutun vireillepanemista. Välimäki ei käsittele asianajon koko kirjoa, vaan keskittyy tiettyihin prosessuaalisiin kysymyksiin, joiden kohdalla advokaatin kompastelu on päämiehen kannalta kohtalokasta, sillä seurauksena on yleensä aina jutun häviäminen. Kysymys on ennen muuta siitä, osaako asianajaja vedota oikeisiin seikkoihin (väittämistaakka) ja varautua esittämään näyttöä sellaisista seikoista, joista hänen päämiehellään on todistustaakka.

3. Vaasan hovioikeus on antanut tämän vuoden alussa ohjeet siitä, miten siviili- eli riita-asiaa käsitellään ja sitä olisi syytä ajaa hovioikeudessa ja mitä asian hovioikeuskäsittelyssä yleensä tapahtuu; ohjeet löytyvät tästä. Ohjeet ovat lähinnä teknisiä ja käsittäen jonkinlaisen lainsäädännön pohjalta tehdyn yhteenvedon tai muistilistan, mutta toki niissä annetaan hyviä ohjeita muun muassa valituskirjelmän sisällöstä ja laatimisesta. Toisaalta esimerkiksi väittämistaakkaa, joka on Välimäen esityksen keskiössä, ei mainita hovioikeuden ohjeissa edes nimeltä, vaan viitataan vain lyhyesti asianomaiseen lainkohtaan (OK 24:3.2). Hovioikeuden ohjeet ovat toki sinänsä sangen tarpeellisia asianajon kannalta. Myös joissakin käräjäoikeuksissa on tiettävästi annettu ohjeita jutun ajamisesta ja oikeuskäsittelystä, mutta niitä ei ole julkaistu netissä.

4. Kuten Pertti Välimäki toteaa, siviilijutun asianajo saattaa mennä pieleen jo ennen jutun vireilletuloa tapahtuneen asiamiehen laiminlyönnin tai virheen takia.Tämän vuoksi olisi ollut paikallaan, että oikeusneuvos olisi kertonut hieman tarkemmin asianajajan velvollisuudesta perehtyä asiaan ennen kuin hän panee sen oikeudessa vireille tai vastaa vireille tulleeseen kanteeseen. Kyse on asianosaisvalmistelusta, jossa tapahtuneita laiminlyöntejä tai virheitä saattaa olla vaikea enää käräjäoikeuden valmistelussa korjata. Asianajajat luottavat ehkä liiaksi siihen, että tuomari, jonka vastuulla asian valmistelu oikeudessa on, kaivelisi ikään kuin viran puolesta esiin jutun relevantit seikat ja todisteet.  Näin ei käytännössä tapahdu eikä se edes kuulu tuomarin tehtäviin. 

5. Yleisin virhe huonossa asianajossa on siinä, että jutun faktat hallitsevat asiananajan ajattelua ja sen myötä myös juttuun valmistautumista ja asian ajamista oikeudessa. Tästä johtuu, että "kannekirjelmät ovat usein hahmotonta mössöä ja kaoottista sekamelskaa", kuten Välimäki käytäntöä kuvailee. Jos kantajan advokaatti ei ole hahmottanut faktoja oikeusnormien ja niistä ilmenevien oikeustosseikojen kautta, ei vastineiltakaan voi juuri enempää odottaa, koska vastaajan advokaatti ei tiedä, mistä kanteessa oikeastaan on kysymys. 

6. Välimäen esityksen ytimenä on ajatus siitä, että oikeudessa asioita tarkastellaan tai ainakin tulisi tarkastella pitäen lähtökohtana juridiikkaa, ei konkreettisen tapauksen faktoja. Tämä edellyttää avustajalta lain ja muiden oikeuslähteiden tuntemista ja hallintaa, toisaalta kykyä hahmottaa oikeudellisesti merkitykselliset seikat (oikeustosiseikat) ja erottaa ne muista seikoista ja todisteista. Tosiseikkojen erottelulla konkreettisessa tapauksessa oikeustosiseikkoihin ja todistustosiseikkoihin on tärkeä merkitys, koska väittämistaakka koskee oikeustosiseikkoja, mutta vain niitä. Asianajajan kyky asian oikeudelliseen hahmottamiseen punnitaan jo riita-asian haastehakemusta tai vastinetta laadittaessa. Siinä pitäisi mainita kaikki kannevaatimuksen tai vastineen kannalta olennaiset oikeustosiseikat, mutta ei mitään sellaista, joka ei asiaan kuulu. 

7. Se, mihin seikkoihin kanteen tai vastineen tueksi on syytä vedota, jotta juttu voitaisiin voittaa, hahmottuu oikeusnormien kautta. Jos asian hahmottamisessa ja juridiikan hallinnassa, mistä Välimäki käyttää lyhennettä "juju" (jutun juridiikka), on puutteita, oikeudenkäynnin painopiste siirtyy helposti todistelupuolelle silloinkin, kun ongelmat ovat todellisuudessa luonteeltaan juridisia. Jos vielä valmistelua johtavan tuomarin prosessinjohto on, kuten se valitettavan usein tahtoo olla, passiivista, voi koko prosessi lähteä ajelehtimaan hallitsemattomasti faktoilla "melskaamisen" merkeissä; tuomarin prosessinjohto näyttää jääneen Välimäen esityksen ulkopuolelle. Seurauksena saattaa olla, ettei jutussa vielä hovioikeudessa tai kenties edes korkeimmassa oikeudessa muutosta haettaessa olla selvillä siitä, mistä asiassa on kysymys. Muutoksenhaussa  asianajon puutteita voidaan prekluusionormien johdosta korjata enää vain rajoitetusti.

8. Välimäki puhuu esityksessään paljon ja lämpimästi "juridiikasta". Sanan merkityssisältö on kuitenkin laaja, yleensä sitä käytetään sanan oikeustiede synonyyminä. Välimäki tarkoittaa kuitenkin juridiikalla faktojen, näytön tai näyttökysymyksen vastakohtaa eli oikeuskysymystä tai lainsoveltamista. Oikeudenkäynnissä operoidaan toisaalta faktoilla ja todisteilla (näyttö- tai tosiasiakysymys), toisaalta taas oikeusnormeilla (oikeuskysymys). Sanaa "oikeusnormi" Välimäki ei kuitenkaan jostakin syystä käytä. Hieman tarkempi terminologia olisi ollut paikallaan, vaikka esitelmässä ei olekaan ollut kyse tieteellisestä puheenvuorosta.

9. Kuten Välimäen esityksestä näkyy, väittämistaakalla - siitä säädetään siis OK 24 luvun 3 §:n 2 momentissa - on riita-asian oikeudenkäynnissä tärkeä merkitys. Korkein oikeus on antanut väittämistaakan soveltamisesta parinkymmenen viimeksi kuluneen vuoden aikana toistakymmentä ennakkopäätöstä; kaikissa ei tosin mainita väittämistaakkaa asia- tai hakusanana, vaan käytetään mitäänsanomatonta termiä "oikeudenkäyntimenettely". Väittämistaakkaan alettiin itse asiassa kiinnittää oikeuskäytännössä - ja kirjallisuudessa laajempaa huomiota vasta sen jälkeen, kun olin kirjoittanut siitä Lakimies-lehdessä 1985 julkaistun artikkelin otsikolla "Väittämistaakasta vähäisen" (s.973-1006).  Olen kommentoinut useita väittämistaakan soveltamisesta annettuja korkeimman oikeuden ennakkopäätöksiä Pekka Timosen toimittamassa kirjasarjassa KKO:n ratkaisut kommentein. 

10. Tässä yhteydessä ei ole mahdollista puuttua kaikkiin Välimäen esityksessä mainittuihin yksityiskohtiin. Esitys on käytännön esimerkkitapausten ansiosta havainnollinen ja yleisesti ottaen pätevää tekstiä. Kohdassa 2 selostetun oikeustapauksen yhteydessä Välimäki opettaa advokaatteja kädestä pitäen, mistä siiviliasian ajamisessa on keskeisiltä osin kysymys. Toisaalta esityksen väittämistaakkaa koskevat yksityiskohdat herättävät joitakin kriittisiä kommentteja.

11. Kohdassa 3.2 Välimäki viittaa ennakkopäätökseen KKO 2009:89. Pitää tunnustaa, että ko. ratkaisu on mennyt minulta aikanaan ohitse, sillä en ole huomannut kiinnittää siihen huomiota. Tämä johtuu osaksi siitä, että ennakkopäätöksen, jonka tekemiseen oikeusneuvos Välimäki on itsekin osallistunut, otsikossa ei, kuten olisi luonnollisesti pitänyt, mainita sanaa väittämistaakka, vaan siinä mainitaan hakusanana ainoastaan "oikeudenkäyntimenettely".  Pekka Timosen toimittamassa kirjassa KKO:n ratkaisut kommentein II/2009 kyseistä tapausta on kommentoinut siviilioikeudesta väitellyt OTT Juha Mäkelä. Hän ei ole puuttunut kommentissaan lainkaan tapauksen prosessioikeudelliseen kysymykseen eli väittämistaakkaan, vaan käsittelee ainoastaan siviilioikeudellista kysymystä siitä, oliko tapauksessa ostajalle irtaimen kaupassa aiheutuneita vahinkoja pidettävä kauppalain tarkoittamina välittöminä vai välillisinä vahinkoina.

12. Prosessioikeuden osalta ratkaisussa KKO 2009:89 on kysymys siitä, oliko kantaja vedonnut korvausvaatimuksen perusteena myyjän huolimattomuuteen, samoin kuin siitä, miten käräjäoikeuden ja hovioikeuden olisi tullut mainitun kysymyksen selvittämiseksi menetellä. Kyse on siis väittämistaakasta ja, etenkin hovoikeuden osalta, tuomioistuimen prosessinjohdosta. Käräjäoikeus katsoi, että kantaja ei ollut väittänyt myyjän toimineen huolimattomasti. Hovioikeus oli sen sijaan toisella kannalla. 

13. Korkein oikeus totesi, että kantaja ei ollut tosin käyttänyt sanaa huolimattomuus. Kun kantaja oli kuitenkin väittänyt myyjän menetelleen sopimusvelvoitteita täyttäessään virheellisesti, kantajan oli katsottava tarkoittaneen samaa kuin, että myyjä oli aiheuttanut vahingot huolimattomalla menettelyllään. Korkein oikeus siis tulkitsi vaatimuksen perustetta kantajalle "parhain päin". Hovioikeuden virhe oli siinä, että sen ei olisi tullut perustaa ratkaisuaan myyjän huolimatomuuteen ilman, että tähän olisi kiinnitetty asianosaisten huomiota hovioikeudessa. Käräjäoikeus teki siis virheen väittämistaakan soveltamisen, hovioikeus puolestaan informatiivisen prosessinjohdon osalta.

14. Välimäen mukaan vahingonkorvausjutun kanteessa ei tarvitse mainita välttämättä sanaa "huolimattomasti" tai "tuottamus", vaan tuottamukseen vetoamiseksi riittää, kun kantaja väittää, että vastajan huolimaton menettely on aiheuttanut kanteessa mainitut vahingot. Välimäen mukaan olennaista ei ole "sanamagia" eli oikeiden sanojen valinta, vaan se, mitä sanoilla tarkoitetaan.

15. Periaatteessa asia on toki niin kuin oikeusneuvos sanoo. Väittämistaakkaa koskevan OK 24 luvun 3 §:n 2 momentissa seikalla tarkoitetaan ns. oikeustosiseikkaa eli vaaditun oikeusseuraamuksen kannalta välittömästi relevanttia ratkaisuun vaikuttavaa tosiasiaa. Väittämistaakka ei sitä vastoin koske välillisesti relevantteja tosiasioita eli todistustosiseikkoja (todisteita) eikä liioin faktojen juridista luonnehdintaa.Tämä ilmenee myös roomalaisen oikeuden normista da mihi factum, dabo tibi jus ("anna minulle fakta, niin minä annan sinulle oikeutesi") samoin kuin periaatteesta falsa demonstratio non nocet ("väärä nimitys ei ole vahingoksi"). Tuomioistuin tuntee lain (jura novit curia) ja soveltaa sitä asianosaisten vetoamiin faktoihin viran puolesta. "Tuottamus" ei ole "puhdas" fakta, vaan ns. kompleksinen oikeustosiseikka, jonka momentit (faktatasolla) ovat väittämistaakan kohteena. Väittämistaakan täyttämiseksi on siis vedottava siihen, mikä historiallisen tapahtumainkulun tasolle sijoittuva menettely tarkkaan ottaen on "tuottamuksellista", ja näistä seikoista on sitten tarpeen mukaan esitettävä näyttöä. Mutta "tuottamukseen" ei puhdasoppisen prosessuaalisen ajattelutavan mukaan tarvitse vedota, koska, kuten jo sanottu, vetoaminen kohdistuu oikeustosiseikkoihin, ei normeihin tai tosiseikaston juridiseen luonnehdintaan, jollainen siis "tuottamus" on.

16. Mutta, hetkinen! Prosessuaalinen puhdasoppisuus ei toki estä asianajajaa vetoamasta tai ainakin viittaamasta "raakojen" faktojen ohella myös lakiin ja oikeusnormeihin, niin kuin useimmiten, varmaankin 95 prosentissa tapauksista käytännössä myös tapahtuu. Minusta on suoraan sanottuna aika kummallista, ettei kantajan asiamies ole ratkaisussa KKO 2009:89 selostetussa tapauksessa joko osannut tai halunnut näin tehdä. Ko. tapauksessa kantajan asianajajan olisi ollut erityisesti vastaajan oikeusturvan kannalta tärkeää nimenomaisesti mainita, että vastaajan menettely oli ollut tuottamuksellista (informaatiotaakka). Jos näin olisi tehty, ei jutussa olisi tarvinnut arvuutella  - aina KKO:ssa asti (!) - sitä, oliko kanteessa ollut tarkoitus vaatia välillisten vahinkojen korvaamista tuottamuksen vai erityisen sitoumuksen perusteella, jotka kauppalain 40 §:n 3 momentissa on asetettu välillisten vahinkojen korvaamisen edellytyksiksi. 

17. Kannattaisi pitää mielessä, että väittämistaakan perimmäisenä funktiona on oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja asianosaisen kuulemisen toteutuminen; tätä Välimäki ei esityksessään mainitse. Väittämistaakka estää sen, että tuomio tulisi asianosaiselle yllätyksenä. Näin tapahtuisi, jos tuomio saataisiin perustaa sellaiseen oikeustosiseikkaan, johon asianosainen, jonka tulisi seikkaan vedota, ei ole niin tehnyt. Tapauksessa KKO 2009:89 jäi todennäköisesti epäselväksi, ei vain käräjäoikeudelle, vaan myös vastaajalle, oliko kantajan tarkoituksena ollut vedota tuottamuksen konstituoiviin tosiseikkoihin, vai mitä kantaja oikeastaan ajoi takaa hahmottomalla esityksellään, jossa ei ollut mukana juridiikkaa sen vertaa, että siinä olisi mainittu sana "tuottamus". 

18. Oikeusneuvos Välimäki näyttäisi esittävän hieman ristiriitaisia lausumia. Toisaalta eli aluksi hän vaatii asianajajilta pontevasti "jujua" eli jutun juridiikkaa ja pitämään mielessä, että oikeudenkäynissä kaiken aa ja oo on juridiikka ja sen hallitseminen, so. laki, oikeusjärjestys ja oikeusnormit, joiden valossa faktoja tulee hahmottaa. Mutta sitten kun tullaan konkreettiseen tapaukseen, oikeusneuvos tuntuukin haluavan sanoa, että äsh, ei se juridiikka ja sen osaaminen niin tärkeää olekaan, sillä faktathan ne ovat, mitkä ratkaisevat, eli faktoihin vetoaminen riittää, unohtakaamme (tässä kohdin) juridiikka! 

19. Oikeusneuvos tuntuisi siis jotenkin vähättelevän aiemmin korostamaansa juridista osaamista eli tässä tapauksessa juridisesti oikein muotoiltujen perusteiden esittämistä. Hän antaa jopa ymmärtää, että kyse olisi vain "sanamagiasta", mitä tuomioistuin ei voi tai sen ei edes tulisi asianajajilta vaatia. Tämä on minusta aika yllättävää. Jollei korkeasti koulutettu ja kokenut asianajaja osaa sanoa oikeudessa "rumaa sanaa niin kuin se on" eli kakaista vahingonkorvausjutussa suustaan ulos sanaa "tuottamus" tai "huolimattomuus", vaan hän vain jaarittelee ummet ja lammet faktoja selostaessaan, niin tilanne vaikuttaa minusta kyllä eriskummalliselta. Tällainen osaamattomuus ei ole minusta puolusteltavissa. Kyse ei ole sanamagiasta, jos advokaateilta edellytetään juridiikan edellyttämällä tavalla korrektisti muotoiltujen kanneperusteiden tai väitteiden esittämistä.

20. Esityksensä kohdassa 3.3. Välimäki käsittelee vastaajan väittämistaakkaa. Professori Tauno Tirkkosen vielä 1970-luvulla esittämien oppien mukaan riita-asian vastajalla ei katsottu olevan lainkaan väittämistaakkaa. Vuonna 1985 julkaistussa edellä mainitussa artikkelissani asetuin toiselle kannalle, ja tämän jälkeen myös oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vastaajalla on väittämistaakka kanneperusteita kumoavien vastatosiseikkojen osalta.  

21. Vastaajan väittämistaakan osalta Välimäki mainitsee tapauksen (esimerkki 3), joka myös herättää hieman ihmettelyä. Kysymyksessä on korkeimman oikeuden antama julkaisematon ratkaisu tai sitten tapaus, jossa korkein oikeus ei ole myöntänyt valituslupaa. Tapauksessa kantajana ollut myyjä velkoi ostajalta sopimuksen mukaista kauppahintaa. Ostaja kiisti kanteen sillä perusteella, ettei sopimusta ollut lainkaan syntynyt. Tätä väitettään hän perusteli viittaamalla sopimuksessa mainittuun sopimuksen päättämismenettelyyn. Hovioikeus katsoi sopimuksen syntyneen, mutta hylkäsi kanteen sillä perusteella, että vastaajalla oli ollut oikeus purkaa sopimus, koska myyjän toimittama tavara oli ollut kelvotonta. Kantaja haki korkeimmalta oikeudelta valituslupaa sillä perusteella, että hovioikeus oli toiminut vastoin väittämistaakkanormia ratkaistessaan asian sellaisen seikan perusteella, johon vastaaja ei ollut vedonnut.

22. Välimäen kertomus, siitä, miten hän oli tutkinut asiaa ja ratkaissut sen, tuntuu minusta suorastaan hieman koomiselta. Hän kirjoittaa näin:

Hiki nousi otsalle vastaajan lausumia lukiessa. Vastaaja oli kirjoittanut ja hänen lausumia oli kirjattu ehkä noin 20 sivua eli noin 600 riviä. Ja onneksi kolmella (3) rivillä hän oli vedonnut myös olennaiseen toimitusvirheeseen ja purkuoikeuteensa – ikään kuin puolivahingossa, luojan kiitos. Ohjelmiston toimimattomuudesta oli onneksi myös prosessattu, koska se liittyi sopimuksen päättämismenettelyyn. Valitusluvan hakijan väittämää virhettä ei lopulta jutussa ollut.


23. Huh! Minulle ei tullut hiki eikä tukkakaan (enempää) harmaantunut. Tukka tuntui kuitenkin nousevan kauhusta pystyyn Välimäen "tunnustusta" lukiessani! Voiko Välimäen kuvailema asioiden tutkimistapa ja asianosaisten lausumien "parhain päin" tulkitseminen todella olla edelleen korkeimman oikeuden ja hovioikeuksien arkipäivää? Olen ollut siinä uskossa, että tuollaisesta "kammiolainkäytöstä" olisi jo päästy eroon. Mutta mitä vielä: Sieltä sitä vain kaivetaan ja poimitaan pitkistä kirjelmistä yksi irrallinen lauseen pätkä, joka ratkaisee kaiken eli koko jutun, vaikka tulkitsija eli tuomari itsekin toteaa, että lause oli kirjoitettu varmaankin "puolivahingossa". Eikö tuomarin päähän todellakaan hiivi epäily siitä, riittääkö sanotunlainen "puolivahinko" tosiseikkaan vetoamiseksi ja väittämistaakan täyttämiseksi?

24. Olen väittämistaakasta kirjoittaessani aina korostanut, että tosiseikkaan vetoamiseksi ei riitä millainen laudahdus tai lause tahansa, ei edes maininta seikasta. Vuonna 2007 kirjoitin vetoamisesta prosessitoimena näin:


MIlloin asianosaisen voidaan katsoa vedonneen tiettyyn seikkaan nimenomaan oikeustosiseikkana? Kontradiktorisen periaatteen toteutumiseksi vetoamiselle on asetettava tiukat vaatimukset. Ts. on edellytettävä, että asianosaisen vetoamistarkoitus on niin selvä, ettei tässä suhteessa vastapuolelle jää epäselvyyttä. Vetoaminen on vaatimuksen kaltainen prosessitoimi, jolla asianosainen joko nimenomaan vaatii tai pyytää, että hänen vaatimuksensa tueksi esittämänsä seikka otettaisiin tuomioistuimen ratkaisun perusteeksi, tai josta joka tapauksessa selvästi ilmenee asianosaisen tarkoittavan, että hän vetoaa seikkaan oikeustosiseikkana eikä ainoastaan todistustosisiekkana taikka jonkinlaisena jutun taustaseikkana. Vetoamiseksi ei siten riitä, että asianosainen tai hänen vastapuolensa oikeudenkäynnin aikana ikään kuin vain ohimennen mainitsee seikasta todisteena  tai jutun taustatekijänä tai että seikka ilmenee todistelun aikana esimerkiksi todistajan kertomuksesta tai kirjallisesta todisteesta.

25. Vetoamistarkoituksen tulee olla siis niin selvä, että vastapuolikin sen ilman muuta ymmärtää. Ne seikat, joihin kantaja ja vastaaja vetoavat oikeustosiseikkoina, olisi syytä ilmoittaa kirjelmässä käyttäen joko lihavointia tai alleviivausta, jotta tyhmempikin käsittäisi, mihin on ollut tarkoitus vedota ja mihin ei. 

26. Välimäen kertomassa tapauksessa vastaajan ikään kuin ohimennen esittämä kolmen rivin mittainen lausuma, jota oikeusneuvoksetkin joutuvat etsiskelemään paksusta asiakirjanipusta "hiki otsalla" ja varmaan myös "suurennuslasin kanssa", ei voi toki mitenkään täyttää vetoamiselle edellä asetettuja kriteerejä. Jos vastaja on kirjoittanut lauseen - kuten Välimäki itsekin epäilee - vielä ikään kuin puolivahingossa, on selvää, ettei vastapuoli eli tässä tapauksessa kantaja ole voinut kohtuudella ymmärtää, että vastaajan tarkoituksena oli vedota lausumasta ilmenevään seikkaan nimenomaan vaatimuksensa perusteena eli oikeustosiseikkana. Vaikuttaa siltä, että kantaja on tuonut kyseisen seikan esiin vain joko todisteena tai jutun taustatekijänä. Hovioikeus, jonka "tulkinnan" korkein oikeus on hyväksynyt, on siten perustanut tuomionsa väittämistaakan vastaisesti seikkaan, johon vastaaja ei ollut asianmukaisella tavalla vedonnut. Sillä, että jostakin seikkaan kuuluvasta osatekijästä on, kuten Välimäki kertoo, "onneksi" myös prosessattu, ei ole väittämistaakan täyttämisen kannalta merkitystä. 

27. Välimäki ei käsittele esitelmässään tuomarin prosessinjohtoa. Lain mukaan tuomari on velvollinen selvittämään riita-asian valmistelussa asianosaisten lausumissa olevat epäselvyydet ja ristiriitaisuudet. Jos asianosaisen kirjallinen tai suullinen lausuma on epäselvä tai puutteellinen, tuomarin on tehtävä hänelle asian selvittämistä varten tarpeelliset kysymykset (OK 5:21.2). Tuomarin on huolehdittava myös siitä, että asianosaiset mainitsevat kaikki seikat, joihin he haluavat vedota (OK 5:21.1). Ts. tuomarin velvollisuutena on epäselvässä tilanteessa selvittää, missä tarkoituksessa asianosainen mainitsee tietystä seikasta, eli onko hänen tarkoituksenaan siis vedota seikkaan oikeustosiseikkana vai esimerkiksi ainoastaan todisteena. Jos Välimäen mainitsemissa tapauksissa tuomari olisi huolehtinut jo valmistelun aikana prosessinjohdosta, on ilmeistä, ettei epäselvyyttä asianosaisen vetoamistarkoituksen suhteen olisi syntynyt.

28. Oikeusneuvos Välimäki opastaa esitelmässään asianajajia myös siitä, miten advokaatin on syytä esittää ("myydä") asia tuomarille, jotta hän voisi saada tuomarin vakuuttuneeksi siitä, että asiassa on lain ja oikeudenmukaista asettua juuri hänen ajamalleen kannalle. Kyse on Välimäen mukaan "taidosta sanoa se" (tss). Tältä osin Välimäki kertoo saaneensa innoitusta Antonin Scalian ja Bryan A. Garnerin kirjasta "Making Your case. The Art of Persuading Judges".  Scalia on Yhdysvaltojen Supreme Courtin 77-vuotiaana virassaan edelleen oleva tuomari ja Garner professori ja tunnetun Black's Law Dictionary -teoksen nykyinen päätoimittaja. Garneria on luonnehdittu Yhdysvalloissa juridisen kirjoittamisen johtavaksi asiantuntijaksi ja auktoriteetiksi.

29. Tältä osin minulla ei ole huomauttamista, ja pitääkin vain toivoa, että suomalaiset advokaatit ottaisivat opikseen Välimäen pohdinnoista. Pari täydentävää seikkaa on kuitenkin syytä mainita. Välimäki käsittelee ainoastaan asianajajien kanne- ja vastinekirjelmiä, valituskirjelmiä, valituslupahakemuksia yms. kirjallisia esityksiä, kuten väliotsakkeista "Mieti kenelle kirjoitat", "Kirjoita lyhyesti" ja "Kirjoita täsmällisesti hyvää äidinkieltäsi" ilmenee. Scalia ja Garner sitä vastoin käsittelevät myös sitä, miten asianajajan on syytä esittää asiansa oikeuden suullisessa käsittelyssä ja erityisesti loppupuheenvuorossaan  saadakseen tuomarit vakuuttuneeksi kantansa pitävyydestä. 

30. Mainittu ero johtuu siitä, että Suomen korkeimmassa oikeudessa, samoin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessakin, asiat käsitellään yleensä aina kirjallisesti, siis yksinomaan asiakirjojen perusteella. Korkein oikeus toimittaa suullisen käsittelyn vuosittain vain noin kymmenessä tapauksessa. Suullinen käsittely pidetään niin sanotusti todistelutarkoituksessa, eli istunnoissa kuullaan uudelleen jo alemmissa oikeuksissa kuultuja asianosaisia ja todistajia. Oikeuskysymysten eli Välimäen korostaman "juridiikan" selvittämiseksi korkein oikeus sen sijaan järjestää suullisen käsittelyn vain aniharvoin. 

31. Supreme Court U.S., joka on leimallisesti perustuslakituomioistuin, ei sitä vastoin tutki lainkaan näyttökysymyksiä, vaan ainoastaan lain soveltamista koskevia tapauksia. Mutta tästä huolimatta jokaisessa asiassa, jonka oikeus ottaa käsiteltäväkseen, pidetään suullinen kuuleminen, jossa kummankin osapuolen asiananajajalle on varattu puoli tuntia asiansa esittämiseen. Istunnossa tuomarit eivät suinkaan istu tuppisuina kuuntelemassa asianajajien puheita, vaan he osallistuvat keskusteluun ja esittävät asianajajille usein kiperiä kysymyksiä. 

32. Tuomari Scalia on tullut tunnetuksi paitsi tuotteliaana kirjojen tekijänä, myös aktiivisesta esiintymisestään Supreme Courtin istunnoissa. Kerrotaan, että Scalia valmistautuu istuntoihin huolellisesti eikä hänen tapoihinsa kuulu esiintyä istunnoissa sfiksimäisesti tai tekeytyä epävarmaksi tai turhan puolueettomaksi, vaan hän saattaa tuoda oman kantansa selkeästi esiin. Supreme Courtin istuntoja seuraavien toimittajien ja tutkijoiden mukaan Scalia saapuu istuntoihin kuin keskiajan ritari turnajaisiin, keskeyttää asianajajien puheenvuoroja ja esittää näille paljon kysymyksiä ja kommentteja, eikä pidä muutenkaan kynttiläänsä vakan alla. (Pahus vieköön, tämähän kuulostaa tutulta, siitä muistuvat omat tuomarivuodet mieleen!). Toisaalta Scalia tuntuu olevan huumorintajuinen tyyppi, sillä oikeuden istuntoja seuranneet ovat panneet merkille, että juuri hänen kommenttinsa ja kysymyksensä herättävät istunnoissa suurimmat naurunremahdukset; vanhalla on siis varaa irrotella! Äänestyslausuntojen määrässä Scalia kolmannella sijalle ja hän tuomareista ahkerin kirjoittamaan tuomioihin enemmistön perusteluja täydentäviä omia lausumiaan. 

33. Oikeusneuvos Välimäki kehottaa asianajajia osaamaan juttunsa, sillä asianajaja tuntee jutun paremmin kuin yksikään tuomari. Näin toki on tai ainakin tulisi olla edellyttäen kuitenkin, että asianajaja on huolehtinut aikaisemmin mainitusta (ed. kohta 4) asianosaisvalmistelusta asianmukaisella tavalla. Mutta voidaanko sanoa, että asianajaja osaa juttunsa juridiikan osalta riittävän hyvin, jollei hän tiedä tai ymmärrä, mitä esimerkiksi väittämistaakka asianajolta edellyttää tai mitä oikeustosiseikkaan vetoaminen oikeudenkäynnissä edellyttää taikka edes sitä, mikä ero on oikeus- ja todistustosiseikoilla? Jos ja kun - kuten Välimäenkin esityksestä ilmenee - tässä suhteessa esiintyy jatkuvasti puutteita, tuomareiden, ainakaan korkeimman oikeuden tuomareiden, ei tulisi katsoa sanotunlaista osaamattomuutta läpi sormien, vaan esimerkiksi juuri väittämistaakan soveltamisessa olisi vedettävä tiukkaa linjaa. Toisaalta samanlaista juridiikan hallintaa ja asennoitumista tulisi vaatia tuomarin prosessinjohdolta.

34. Mitä tapahtuisi, jos tuomari Scalia joutuisi toteamaan, että asianajaja ei osaa vahingonkorvausjutussa vedota tuottamukseen tai saa oikeuden istunnossa edes sanotuksi sanaa tuottamus tai jos vastaajan asianajaja vetoaa sopimuksen purkamiseen vaikka hänen olisi vedottava siihen, ettei sopimusta ollut edes syntynyt, taikka jos asianajaja ei tiedä, mitä seikkaan vetoamisella prosessioikeudessa tarkoitetaan? Luulisin, että siinä olisi Scaliankin huumorintaju kovalla koetuksella ja advokaattia saattaisi uhata pikainen porttikielto oikeussaliadvokaatin tehtäviin. Suomen korkeimmassa oikeudessa sitä vastoin kerrotunlaista ammattitaidon puutetta tunnutaan katsottavan läpi sormien ja advokaatin asianajoa tulkitaan suopeasti ikään kuin mitään ei olisi tapahtunut, jolloin huonoa asianajoa osoittanut asianajaja vieläpä voittaa juttunsa. - Oikeuskulttuureissa on todella eroja!

34. Olisi joskus mielenkiintoista kuulla, miten asianajajat puolestaan kommentoisivat (julkisesti) tuomioistuinten ja myös korkeimman oikeuden työtä ja toimintatapoja. Miten KKO:n ja KHO:n menettelytapoja voitaisiin kehittää? Otan tässä esille vain yhden uudistuksen. Tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitea ehdotti vuonna 2003 mietinnössään (KM 2003:3 s. 219) ns. prejudikaatin pledeerauksen käyttöön ottamista korkeimmassa oikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa:

Komitea esittää, että korkeimmassa oikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa menettelyä kehitetään ottamalla käyttöön lyhyet suulliset käsittelyt oikeuskysymyksestä keskustelua varten (ns. prejudikaatin pledeeraus). Menettely lisäisi asianosaisten ja tuomioistuimen vuorovaikutusta, mikä puolestaan edistäisi menettelyn oikeudenmukaisuutta. Samalla se lisäisi tuomioistuinlaitoksen näkyvyyttä ja avaisi ylimpiä oikeusasteita uudella tavalla myös yleisölle. Menettelyllä saattaisi olle myös koulutuksellista merkitystä koko lakimieskunnalle ja erityisesti tuomioistuinjuristeille. Menettely antaisi myös mahdollisuuden harkita uudelleen oikeudenkäyntiavustajien ja tuomioistuinten esittelijöiden (avustavien lakimiesten) työnjakoa ylimmissä oikeuksissa käsiteltävissä ennakkopäätösasioissa.

35. Edellä olevaan voisi vielä lisätä, että suullisessa käsittelyssä tuomareilla olisi tilaisuus esittää asianajajille kysymyksiä ja omia kommenttejaan. Komitean mietinnön julkistamisesta on kulunut nyt kymmenen vuotta. Onko edellä mainitun ehdotuksen suhteen tapahtunut jotakin? Ei ole, eipä tietenkään, vaikka mainitunlaisten suullisten käsittelyjen toimittaminen ei edellyttäisi välttämättä edes lainmuutosta. Ylimmillä tuomioistuimilla ei näytä olevan halua kehittää omia menettelytapojaan.
---------
Blogijutussa en ole toki käsitellyt riitajutun asianajoa mitenkään kattavasti, vaan olen ottanut esiin vain joitakin kysymyksiä, joihin oikeusneuvos Välimäen esitelmä antoi aihetta. Muutoin olen yleensä samalla kannalla Välimäki.