151. Markku Fredman: Kommentti ratkaisusta KKO 2019:36, telekuuntelu ym.

1. Korkein oikeus antoi 15.4.2019 järjestyksessä toisen ennakkopäätöksen ylimääräisen tiedon käytöstä näyttönä (KKO 2019:36).  Aiempi ratkaisu on KKO 2007:58, jossa todettiin, että teknisen kuuntelun avulla saatua äänitallennetta voitiin käyttää todisteena rikosoikeudenkäynnissä siitä huolimatta, että käräjäoikeuden myöntämä kuuntelulupa oli myöhemmin kantelun johdosta kumottu ja että tallenne sisälsi pakkokeinolaissa tarkoitettua ylimääräistä tietoa.

2. Ylimääräinen tieto on ilmaus, jolla on kaksi merkitystä. Oikeuden yleiskielessä sen voidaan sanoa olevan tietoa, joka saadaan jonkin tiedonhankintakeinon sivutuotteena. Esimerkiksi etsittäessä vankikarkuria voidaan kotietsinnällä löytää omaisuutta tai asiakirjoja, jotka takavarikoidaan ja niiden johdosta käynnistyy uusi esitutkinta. Ylimääräisellä tiedolla on kuitenkin pakkokeinolaissa (PKL) suppeampi legaalimääritelmä. PKL 10 luvun 55 §:n mukaan ylimääräisellä tiedolla tarkoitetaan telekuuntelulla, televalvonnalla, tukiasematietojen hankkimisella ja teknisellä tarkkailulla saatua tietoa, joka ei liity rikokseen tai joka koskee muuta rikosta kuin sitä, jonka tutkintaa varten lupa tai päätös on annettu. Jos siis talousrikosjutussa takavarikoidulta tietokoneelta löytyy lapsipornoa, kyse ei ole lain tarkoittamasta ylimääräisestä tiedosta.

3. Ylimääräisen tiedon käsite tuli aiempaan PKL:iin (450/1987) vuonna 2003. Tuolloin säädettiin, että telekuuntelulla tai teknisellä kuuntelulla saatu ylimääräinen tieto, joka ei liity rikokseen tai joka koskee muuta rikosta kuin sitä, jonka tutkintaa varten telekuuntelua tai teknistä kuuntelua koskeva lupa tai päätös on annettu, on hävitettävä sen jälkeen, kun asia on lainvoimaisesti ratkaistu tai jätetty sillensä. Tieto saatiin kuitenkin säilyttää ja tallettaa esitutkintaviranomaisten rekistereihin, jos tieto koski sellaista rikosta, jonka tutkinnassa saatiin käyttää telekuuntelua tai teknistä kuuntelua, taikka tietoa tarvittiin rikoslain 15 luvun 10 §:ssä tarkoitetun rikoksen estämiseen. Tiedot, joita ei ollut hävitettävä, oli säilytettävä vielä viiden vuoden ajan siitä, kun asia on lainvoimaisesti ratkaistu tai jätetty sillensä.

4. Kun nykyistä PKL:a säädettiin, kiinnitti eduskunnan perustuslakivaliokunta huomiota ylimääräisen tiedon käyttöön. Valiokunnan mietinnössä PeVL 66/2010 todettiin, että säännösehdotusta oli arvioitava perustuslain 10 §:n 3 momentin kannalta, jonka mukaan lailla voidaan säätää välttämättömistä rajoituksista viestin salaisuuteen yksilön tai yhteiskunnan turvallisuutta taikka kotirauhaa vaarantavien rikosten tutkinnassa. Säännösehdotus katsottiin ongelmalliseksi ensinnäkin sen vuoksi, että sen lähtökohtana on yksinomaan perusterikos, vaikka pakkokeinosta päätettäessä on otettava huomioon kyseistä pakkokeinoa koskevat edellytykset ja 10 luvun 2 §:ssä olevat salaisten pakkokeinojen käytön yleiset edellytykset. Lisäksi luvan myöntäminen on aina harkinnanvarainen päätös. Toiseksi ehdotettu sääntely ulottaa kyseisten salaisten pakkokeinojen käyttöalan huomattavasti laajemmalle kuin mitä niiden käytön edellytyksistä luvussa muutoin säädetään. Valiokunta antoi ponnen, jonka mukaan ehdotusta oli muutettava siten, että ylimääräisen tiedon käyttämisestä päättää tuomioistuin silloin, kun kyseinen ylimääräinen tieto on saatu pakkokeinolla, jonka käyttämisestä päättää tuomioistuin. Lisäksi ylimääräistä tietoa saadaan käyttää vain niiden rikosten tutkintaan, joiden tutkintaan kyseisen pakkokeinon käytöstä olisi voitu päättää. Tämä oli edellytyksenä lakiehdotuksen käsittelemiselle tavallisen lain säätämisjärjestyksessä.

5. Nykyisen PKL:n säätäminen tapahtui kahdessa vaiheessa siten, että ennen lain voimaantuloa 1.1.2014 siihen tehtiin muutoksia ns. korjauspaketissa (HE 14/2013). Myös tämän täydentävänesityksen ylimääräistä tietoa koskeva sääntelyehdotus oli perustuslakivaliokunnan arvioitavana (PeVL 32/2013). Lopulliset ehdot ylimääräisen tiedon käytölle tulivat PKL 10:56:een seuraavasti:

6. Ylimääräistä tietoa saa käyttää rikoksen selvittämisessä, jos tieto koskee sellaista rikosta, jonka tutkinnassa olisi saatu käyttää sitä pakkokeinoa, jolla tieto on saatu.
Ylimääräistä tietoa saa käyttää myös, jos ylimääräisen tiedon käyttämisellä voidaan olettaa olevan erittäin tärkeä merkitys rikoksen selvittämiselle ja rikoksesta säädetty ankarin rangaistus on vähintään kolme vuotta vankeutta tai kyse on jostakin seuraavasta rikoksesta:

1) järjestäytyneen rikollisryhmän toimintaan osallistuminen;
2) pahoinpitely, kuolemantuottamus, törkeä vammantuottamus, tappeluun osallistuminen, vaaran aiheuttaminen tai heitteillepano;
3) törkeä kotirauhan rikkominen;
4) vapaudenriisto, lapsikaappaus, laiton uhkaus tai pakottaminen;
5) kiristys; taikka
6) yleisvaarallisen rikoksen valmistelu.

Ylimääräisen tiedon käyttämisestä näyttönä päättää tuomioistuin pääasian käsittelyn yhteydessä. Ylimääräistä tietoa saa lisäksi käyttää aina rikoksen estämiseksi, poliisin, Tullin tai Rajavartiolaitoksen toiminnan suuntaamiseksi ja syyttömyyttä tukevana selvityksenä.

7. Nyt käsiteltävä tapaus on ollut tuomioistuimissa melkoinen ikiliikkuja. Kuuden ja puolen vuoden kuluttua asia sai lopulta ratkaisunsa KKO:n päätöksellä.

Ratkaisuseloste KKO 2019:36

8. Jutussa on kyse seuraavasta tilanteesta: Asianajaja A oli toiminut vangitsemisvaatimuksen istuntokäsittelyssä 19.12.2012 rikoksesta epäillyn S:n avustajana. Käräjäoikeus oli määrännyt istuntokäsittelyn toimitettavaksi yleisön läsnä olematta ja asiassa annetun päätöksen perustelut ja oikeudenkäyntiasiakirjat salassa pidettäviksi. Lisäksi käräjäoikeus oli määrännyt S:lle yhteydenpitorajoituksen, joka koski kaikkia muita henkilöitä kuin asianajaja A:ta. Syytteen mukaan asianajaja A oli vastoin käräjäoikeuden antamia salassapitomääräyksiä myöhemmin samana päivänä kertonut puhelimitse T:lle vangitsemisvaatimuksen käsittelyn yhteydessä saamansa tiedot tutkittavana olleesta rikoksesta eli sen, että S oli saanut väkivallalla uhaten rahaa eräältä henkilöltä ja että S oli tuolloin ilmeisesti ollut poliisin tarkkailussa. Syyttäjän mukaan S ja T kuuluivat samaan moottoripyöräkerhoon. Syyttäjä nimesi todisteeksi asianajaja A:n tekemästä salassapitorikoksesta muun ohella syytteessä tarkoitettua puhelinkeskustelua koskevan telekuuntelutallenteen ja asianajaja A:n avustajan esitutkintavaiheessa laatiman kirjallisen loppulausunnon. Asianajaja A kiisti syytteen ja vaati, että telekuuntelutallennetta ja loppulausuntoa ei sallita käyttää todisteina asiassa.

9. Pohjois-Karjalan käräjäoikeus hylkäsi 10.1.2014 antamallaan päätöksellä juuri voimaan tulleen PKL 10 luvun 56 §:n nojalla syyttäjän pyynnön telekuuntelutallenteen käyttämisestä todisteena, koska tallenne sisälsi pakkokeinolaissa tarkoitettua ylimääräistä tietoa eikä salassapitorikos kuulunut niihin rikoksiin, joihin telekuuntelua voitiin kohdentaa. Sen sijaan käräjäoikeus salli esitutkinnassa annetun loppulausunnon käyttämisen näyttönä, koska kirjallisesti annettu loppulausunto oli verrattavissa vastaajan esitutkinnassa kirjattuun lausumaan.

10. Pääasiaa koskevassa tuomiossaan käräjäoikeus totesi asianajaja A:n myöntäneen esitutkinnassa antamassaan loppulausunnossa kertoneensa T:lle, että S oli väkivallan uhalla saanut rahaa ja että poliisi oli vissiin jollain tavalla seurannut sitä asiaa. Käräjäoikeus katsoi, että asianajaja A:n kertomat seikat olivat kuitenkin perustuneet hänen S:ltä jo ennen vangitsemisoikeudenkäyntiä saamiinsa tietoihin ja asian julkisista tiedoista tekemiinsä päätelmiin. Asianajaja A:n kertomat seikat eivät olleet sellaisia, että ne olisivat osoittaneet hänen pyrkineen tahallaan vaikuttamaan esitutkinnan toteuttamiseen taikka että ne olisivat vaikeuttaneet esitutkinnan toteuttamista. Näillä perusteilla käräjäoikeus hylkäsi syytteen. Käräjäoikeuden ratkaisukokoonpanoon kuuluivat laamanni Juhani Mähönen sekä käräjätuomarit Kalevi Julkunen ja Tuija Turpeinen, joista viime mainittu oli ollut jäsenenä PKL:n valmistelleessa esitutkintatoimikunnassa silloin vielä asianajajakunnan edustajana.

11. Itä-Suomen hovioikeus sai asian käsiteltäväkseen syyttäjän valituksen johdosta. Tuloksena oli yksi käsittämättömämpiä ja virheellisimpiä jatkokäsittelyluparatkaisuja. Syyttäjälle ei nimittäin myönnetty jatkokäsittelylupaa. Korkein oikeus myönsi jatkokäsittelyluvan ja palautti asian ratkaistavaksi ennakkopäätöksellä KKO 2016:17. Korkein oikeus totesi, että PKL 10 luvun 56 §:n 3 momentissa ei ole erikseen todettu, minkä perusteiden nojalla tuomioistuimen tulisi arvioida sitä, voidaanko ylimääräistä tietoa käyttää näyttönä oikeudenkäynnissä. Laki ja sen esityöt eivät anna selvää vastausta syyttäjän jatkokäsittelylupahakemuksen perusteena olleeseen kysymykseen ylimääräisen tiedon käyttämisestä näyttönä. Kysymys on siten ollut tyypillisesti sellaisesta oikeudenkäymiskaaren 25 a luvun 11 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta, jossa hovioikeuden olisi tullut myöntää jatkokäsittelylupa ennakkoratkaisuperusteella. Asianajaja A oli tehnyt vastavalituksen, jossa vaadittiin myös hänen loppulausuntonsa asettamista hyödyntämiskieltoon. Koska syyttäjä ei ollut saanut jatkokäsitelylupaa olisi tämä vastavalitus rauennut, ellei KKO olisi myöntänyt jatkokäsittelylupaa ja palauttanut asiaa hovioikeuteen. KKO totesi, että hovioikeuden tulee ottaa käsiteltäväkseen myös A:n asiassa tekemä vastavalitus ja arvioida, antaako se aiheen jatkokäsittelyluvan myöntämiseen myös hänelle.

12. Asian palauttamisen jälkeen Itä-Suomen hovioikeus teki työtä käskettynä ja havaitsi asian niin mielenkiintoiseksi että julkaisi ratkaisun Finlexissä numerolla I-SHO 2017:1. Hovioikeus kuvasi ratkaisunsa keskeisen sisällön seuraavasti:

”Toisen rikoksen tutkinnan yhteydessä telekuuntelulla saadun niin sanotun ylimääräisen tiedon hyödyntäminen oli ratkaistava pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n 1 ja 2 momentista ilmenevillä edellytyksillä eikä 3 momentissa tarkoitetulla tuomioistuimen toimivaltaa koskevalla määräyksellä ollut merkitystä hyödyntämisen sallittavuutta harkittaessa muissa kuin 1 ja 2 momentissa tarkoitetuissa tapauksissa. Ylimääräistä tietoa sisältäneiden tallenteiden esittämistä kirjallisina todisteina ei sallittu, mutta ylimääräistä tietoa sisältänyt esitutkinnan loppulausunto voitiin ottaa oikeudenkäyntiaineistona huomioon, koska siinä oli kysymys asianajaja A:n itsensä ilmoittamista seikoista.

A tuomittiin salassapitorikkomuksesta, koska hän oli ilmaissut päämiehensä C:n vangitsemispäätöksessä salassa pidettäväksi määrättyjä tietoja ulkopuoliselle B:lle. Syyksilukemisen kannalta ei ollut merkitystä, vaikka A oli saanut samat tiedot C:ltä, tutkinnanjohtajalta ja oman päättelynsä perusteella. Valtio velvoitettiin korvaamaan osa A:n oikeudenkäyntikuluista, koska A tuomittiin olennaisesti syyttäjän rangaistusvaatimusta lievemmin ja koska todistelu asiassa oli koskenut merkittävältä osin hylätyksi tulleita seikkoja.”

13. Hovioikeus totesi, että salassapitomääräys oli ollut yksiselitteinen ja että ammattinsa ja työkokemuksensa perusteella asianajaja A:n oli tullut mieltää menettelynsä oikeudenvastaisuus. Asianajaja A:n menettelyn harkitsemattomuuteen liittyvien seikkojen perusteella hovioikeus kuitenkin katsoi, että hänen syykseen luettava rikos oli kokonaisuutena arvostellen vähäinen. Tämän vuoksi hovioikeus tuomitsi asianajaja A:n salassapitorikoksen asemesta salassapitorikkomuksesta sakkorangaistukseen.

14. Lopulta päästään ennakkopäätökseen KKO 2019:36. Asianajaja A:lle myönnettiin valituslupa. Valituksessaan asianajaja A vaati, että hänen esitutkinnassa antamansa loppulausunnon käyttäminen näyttönä kielletään ja että syyte hylätään tai että hänet joka tapauksessa jätetään rangaistukseen tuomitsematta. Syyttäjä vaati vastauksessaan, että todisteena sallitaan käyttää syytteessä tarkoitetun puhelinkeskustelun sisältävää telekuuntelutallennetta ja että valitus joka tapauksessa hylätään.

15. Korkeimman oikeuden ratkaistavana olivat siis seuraavat kysymykset:

(1) saiko syyttäjä vedota ylimääräisenä tietona telekuuntelutallenteeseen, joka oli saatu muuta rikosta tutkittaessa, kun syyte koski rikosta, jota ei tarkoiteta PKL:n 10 luvun 56 §:n 1 ja 2 momentissa, ja (2) saiko syyttäjä vedota asianajaja A:n puolesta annettuun esitutkinnan loppulausuntoon, jossa on siteerattu ja arvioitu em. telekuuntelutallenteen sisältöä.

16. Näistä kohta 1 näyttää selkeältä ja melko helpolta kysymykseltä kun sen sijaan kohdassa 2 on kyse niin sanotusta hyödyntämiskiellon etäisvaikutuksesta: saastuttaako hyödyntämiskielto myös muita samaa teemaa koskevia todisteita.

17. Lisäksi korkeimman oikeuden arvioitavana oli A:n valituksen johdosta kysymys siitä, oliko A syyllistynyt hovioikeuden hänen syykseen lukemaan salassapitorikkomukseen. Tämän kysymyksen osalta on hyvä huomata se tosiasia, että vangitsemisasioissa, joihin syyttäjän syyte liittyi, diaaritiedot ovat aina julkisia. Näin ollen kuka tahansa saa käräjäoikeudesta tiedon siitä kuka on vangittu, minkä nimisestä rikoksesta epäiltynä ja milloin tuo rikos epäillään tehdyksi, vaikka käräjäoikeus määräisi asian salassapidettäväksi.

18. Kysymyksen numero 1 osalta KKO totesi, että A:n tekemäksi epäilty salassapitorikos ja hovioikeuden hänen syykseen lukema salassapitorikkomus eivät ole rikoksia, joiden selvittämiseksi telekuuntelua olisi voitu käyttää. Sanotut rikokset eivät ole myöskään pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n 2 momentissa tarkoitettuja rikoksia. Syyttäjän vaatimuksen ratkaiseminen riippui siten siitä, voiko tuomioistuin saman pykälän 3 momentin nojalla päättää ylimääräisen tiedon käyttämisestä todisteena myös muissa kuin pykälän 1 tai 2 momentissa tarkoitetuissa tilanteissa.

19. Tämän todettuaan olisi ollut luontevaa, että KKO olisi selostanut asiasta myös oikeuskirjallisuudessa esitettyjä näkemyksiä. Mihin perustuu käsitys, että tuomioistuin voisi sallia ylimääräisen tiedon käytön näyttönä muissakin kuin lakiin erityisesti kirjatuissa tilanteissa?

20. Hovioikeus oli julkaisemassaan ratkaisussa I-SHO 2017:1 selostanut, että OTT Pasi Pölösen mukaan pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n sanamuoto on selvä, kun säännöksen mukaan ylimääräistä tietoa saa käyttää rikoksen selvittämisessä pykälässä mainituilla ehdoilla. Sanamuodonmukaisesti tulkittuna säännöksen vastakohtapäätelmä on vastaavasti selvä: käyttö ei ole sallittua muissa kuin mainituissa tilanteissa. Pykälän 1 ja 2 momentit asettavat toisin sanoen todistamis- ja hyödyntämiskiellon niiden soveltamisalan ulkopuolelle jäävissä tilanteissa. Pölösen mukaan pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n sanamuodollinen selkeys hämärtyy lain esitöissä. Hallituksen esityksessä tuodaan esille ylimääräisen tiedon käyttämisen harkinnassa sovellettava suhteellisuusperiaate ja sen mukainen punninta sikäli epäselvästi, että herää kysymys, voidaanko punnintaa tehdä vain käyttöä rajoittavaan suuntaan, siis lisäehtona pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n 1 ja 2 momenttien lisäksi, vai käyttöä laajentavaan suuntaan niin, että käyttö olisi sallittua myös 1 ja 2 momentin kriteereiden jäätyä täyttymättä. Toisaalta esitöissä keskustelua ylimääräisen tiedon käyttämisen rajoista käydään nimenomaan lain säätämisjärjestyskysymyksenä eli perustuslainmukaisuuden kysymyksenä. Pölösen mukaan tämä sekä lain sanamuodon mukainen tulkinta puhuvat vahvasti sen puolesta, että ylimääräisen tiedon käyttämisen rajat pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n 1 ja 2 momenteissa tarkoittavat samalla todistamis- ja hyödyntämiskieltoa eli sallittavan esitutkinta- ja oikeudenkäyntiaineiston rajoja (Pasi Pölönen - Antti Tapanila: Todistelu oikeudenkäynnissä 2015, s. 275 ja 276).

21. Teoksessa Helminen - Fredman - Kanerva - Tolvanen -Viitanen, Esitutkinta ja pakkokeinot (2014) todetaan tältä osin s. 1234: ”Sääntely tarkoittaa sitä, että jos esimerkiksi törkeää huumausainerikosta koskevassa telekuuntelussa ilmenee, että epäiltyä on syytä epäillä myös varkausrikoksista, ylimääräistä tietoa ei saa käyttää näyttönä rikoksen selvittämisessä. Jos tällainen tieto on esimerkiksi ainoa selvitys varkausrikoksesta, ei tiedon perusteella voine syntyä esitutkinnan toimittamisvelvollisuutta. Tieto voidaan kuitenkin hyödyntää jäljempänä mainitulla tavalla viranomaisten toimenpiteiden tai mielenkiinnon suuntaamisessa.”

22. Korkein oikeus pysyttäytyi myös tässä asiassa tapansa mukaan oikeuslähteitä ratkausunsa perusteluissa läpikäydessään vain lakin ja sen esitöihin. Perustelujen kohdassa 11 se toteaa, että PKL 10 luvun 56 §:n 3 momentissa ei säädetä erikseen, minkä perusteiden nojalla tuomioistuimen tulee arvioida sitä, voidaanko ylimääräistä tietoa käyttää näyttönä oikeudenkäynnissä. Säännöksen 1 ja 2 momentissa on sen sijaan säädetty ylimääräisen tiedon käyttämisen edellytyksistä tarkkarajaisesti ja täsmällisesti. Arvioitaessa mainittuja 56 §:n 1–3 momentin säännöksiä yhdessä perusteltuna voidaan KKO:n mukaan pitää tulkintaa, jonka mukaan 1 ja 2 momentissa säädetään ylimääräisen tiedon käyttämisen edellytyksistä ja 3 momentissa tuomioistuimen toimivallasta päättää kyseisen aineiston käyttämisestä todisteena. Perustelujen kohdassa 13 KKO toteaa, että myös esityöt viittaavat siihen, että säännöksen 1 ja 2 momentissa säädetyt edellytykset ylimääräisen tiedon käyttämiseen rikoksen selvittämisessä soveltuvat silloinkin, kun tuomioistuin päättää ylimääräisen tiedon käyttämisestä näyttönä. Tätä johtopäätöstä voi kommentoida kysymällä, missä yhteydessä edellytyksiä sitten tulisi soveltaa, jos ei silloin kun tuomioistuin harkitsee ylimääräisen tiedon käytön sallimista. Asian problematisointi vaikuttaa hieman hämmentävältä.

23. Korkeimman oikeuden johtopäätös kohdassa 14 onkin hyvin helppo hyväksyä: Korkein oikeus katsoo, että tuomioistuin ei voi pakkokeinolain 10 luvun 56 §:n 3 momentin nojalla laajentaa oikeutta käyttää ylimääräistä tietoa näyttönä tilanteisiin, joissa mainitun pykälän 1 ja 2 momentin mukaiset edellytykset jäävät täyttymättä. Tältä osin KKO:n ratkaisu on yksimielinen.

24. Kuten todettu jäljellä on vielä paljon mielenkiintoisempi kysymys, joka päätyi KKO:n ratkaistavaksi syyttäjän vastauksen johdosta. Voiko syyttäjä vedota siihen, että asianajaja A oli siteerannut loppulausunnossaan hyödyntämiskieltoon päätyneen puhelun sisältöä, jonka myötä syyttäjän nimettyä loppulausunnon todisteeksi, puhelun sisältö olisi sitaatin kautta laillista oikeudenkäyntiaineistoa?

25. A:n loppulausunto oli liitetty esitutkintapöytäkirjaan ja se on siten osa sitä. Käräjäoikeus oli rinnastanut loppulausunnon esitutkinnassa kirjattuun lausumaan ja hyväksynyt loppulausunnon käytön todisteena. Myös hovioikeus on sallinut loppulausuntoon vetoamisen asiassa katsoen, ettei siitä ilmenevää tietoa puhelinkeskustelun sisällöstä ollut saatu telekuuntelulla, vaan kysymys oli A:n itsensä ilmoittamasta seikasta.

26. Korkein oikeus päätyi äänestämään tästä kysymyksestä. Eriävän mielipiteen jätti entinen oikeusministeriön lainsäädäntöjohtaja Asko Välimaa, joka on ollut keskeinen henkilö uutta pakkokeinolakia säädettäessä.

27. Korkein oikeus oli yksimielinen vielä siitä, että kysymystä loppulausunnon käyttämisestä todisteena ei voida arvioida yksinomaan esitutkintapöytäkirjaan kirjattua lausumaa koskevien oikeudenkäymiskaaren säännösten perusteella rinnastamalla loppulausunto esitutkinnassa kirjattuun kertomukseen. Arvioitaessa oikeudenkäynnin oikeudenmukaisuutta on kiinnitettävä huomiota myös muihin todistelua koskeviin säännöksiin ja periaatteisiin.

28. KKO:n enemmistö (Häyhä, Kantor, Huovila ja Uusitalo) totesi, että A ei esitutkinnassa häntä henkilökohtaisesti kuultaessa tai myöhemminkään oikeudenkäynnin aikana ole kertonut syytteen teonkuvauksessa selostetusta puhelinkeskustelun sisällöstä. Telekuuntelutallenne on esitetty A:lle esitutkinnan aikana. Tämän johdosta A:n avustajalla on esitutkinnan loppulausuntoa laatiessaan ollut tarve lausua tallenteelta ilmenevästä puhelinkeskustelusta. Loppulausunnossa on selostettu tallenteen sisältöä ja sen pohjalta pyritty perustelemaan sitä, etteivät tallenteelta ilmenneet seikat olleet samoja kuin vangitsemisoikeudenkäynnissä saadut tiedot.

29. Enemmistö totesi, että tallennettu puhelinkeskustelu on syytteen teonkuvauksessa tarkoitetuin osin pakkokeinolain 10 luvun 55 §:ssä tarkoitettua ylimääräistä tietoa, jonka käyttämistä todisteena on rajoitettu saman luvun 56 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitettuihin tilanteisiin perusoikeuksina suojattavien yksityiselämän suojan ja luottamuksellisen viestin suojan turvaamiseksi. A:n puolesta annetussa esitutkinnan loppulausunnossa siteerataan telekuuntelutallenteelta ilmenevää puhelinkeskustelua. Lausunnosta ei ilmene, että tällä siteerauksella olisi tarkoitettu muuttaa A:n henkilökohtaisesti antamaa esitutkintakertomusta tai tunnustaa hänen tekemäkseen epäilty rikos. Kyseinen telekuuntelutallenne on edellä todetuin tavoin asetettu hyödyntämiskieltoon pakkokeinolain 10 luvun 55 §:ssä tarkoitettuna ylimääräisenä tietona. Korkein oikeus katsoi, että myös esitutkinnassa annetussa loppulausunnossa oleva sitaatti puhelinkeskustelusta on todisteena hyödyntämiskiellon alaista ylimääräistä tietoa. Sen vuoksi korkein oikeus määräsi, ettei loppulausuntoa saa käyttää todisteena asiassa.

30. Kuten yleensä niin tässäkin tapauksessa eri mieltä olleen jäsenen lausunto on hyvin antoisa ja kertoo sen, mitä mieltä korkein oikeus ei asiassa ollut. Oikeusneuvos Välimaa hyväksyi esittelijä Anna-Maija Ruohoniemen mietinnön, jossa todetaan, että A on vaitiolo-oikeudestaan ja avustajan hankkimisen hyödyistä asianmukaisesti informoituna ja näistä oikeuksistaan muutoinkin tietoisena vapaaehtoisesti ilmaissut käymänsä yksityisen keskustelun sisältöä esitutkintaviranomaiselle antamassaan loppulausunnossa. Loppulausunnossa ilmaistut seikat puhelun sisällöstä ovat keskeinen A:n syyllisyyttä tukeva näyttö. A ei ole myöskään oikeudenkäynnin aikana kiistänyt ilmoittamiensa seikkojen oikeellisuutta, vaikka onkin ilmoittanut, ettei enää voi muistaa puhelun tarkkaa sisältöä. Näin ollen asiassa ei ole estettä perustaa tuomiota loppulausunnossa ilmaistuihin seikkoihin.

31. Välimaan hyväksymässä mietinnössä todetaan edelleen, että kysymystä voidaan tarkastella myös siitä näkökulmasta, onko loppulausunnon hyödyntämisen sallittavuutta harkittaessa annettava merkitystä sille, että siinä käsitellään niitä samoja tietoja, joita sisältävä telekuuntelutallenne on asetettu hyödyntämiskieltoon. Voiko sanotulla hyödyntämiskiellolla olla sellainen vaikutus, ettei myöskään A:n vapaaehtoisesti antamaa samaa tietoa voida hyödyntää todisteena? Loppulausunnon hyödyntämiskieltoon asettamista voitaisiin puoltaa sillä perusteella, että A ei mahdollisesti olisi lainkaan tuonut näitä seikkoja loppulausunnossaan esille, ellei myöhemmin ylimääräiseksi tiedoksi ja hyödyntämiskelvottomaksi määrättyä telekuuntelutallennetta olisi poliisin toimesta hänelle esitetty.

32. Eriävän mielipiteen mukaan tällaista hyödyntämiskiellon etäisvaikutusta vastaan kuitenkin puhuu se seikka, ettei A:n olisi puolustuksekseen tarvinnut lausua itse tallenteen sisällöstä mitään. A:n puolesta kysymyksessä olevat seikat on tuotu esille loppulausunnossa, joka on annettu noin kuukautta myöhemmin kuin hänelle esitetty tallenne. A ja hänen asiamiehensä ovat voineet harkita sitä, millä tavoin hän suhtautuu tallenteeseen ja reagoiko hän siihen ylipäätään. A on kertonut pyrkineensä loppulausunnossa mainitsemillaan tiedoilla saamaan syyttäjän jättämään syyte nostamatta. A:ta ei ole sopimattomasti pakotettu tai painostettu lausumaan loppulausunnossa esittämäänsä.

33. Esittelijän mietinnössä ehdotettiin, että korkein oikeus toteaisi kokoavasti, että syyttäjän todisteeksi nimeämässä loppulausunnossa ilmaistujen tietojen käyttämiseen näyttönä ei liity telekuuntelutallenteiden hyödyntämiskiellon taustalla vaikuttaviin syihin tai itsekriminointisuojaan liittyviä ongelmia. Myöskään hyödyntämiskiellon etäisvaikutuksen asettamista ei voida nyt pitää perusteltuna. Esitutkinnassa annetun loppulausunnon käyttämiselle näyttönä ei siten olisi estettä. Esitutkinnassa annetun loppulausunnon käyttämistä näyttönä koskevaa hovioikeuden ratkaisua ei siten muutettaisi.

34. Voidaan siis havaita, ettei korkeimman oikeuden enemmistö ole lainkaan käyttänyt termiä ”etäisvaikutus”.  Etäisvaikutuksen on määritellyt vuonna 1978 Lauri Hormia väitöskirjassaan Todistamiskielloista rikosprosessissa I ja sitä on kehittänyt Pasi Pölönen väitöskirjassaan Henkilötodistelu rikosprosessissa (2003). Sivulla 315 Pölönen kirjoittaa näin: ”Hyödyntämiskieltojen ns. etäisvaikutuksella tarkoitetaan sitä, että hyödyntämiskielto koskee paitsi laittomasti hankittua todistetta itseään, myös sellaisia (jatko)todisteita, joiden hankkiminen on mahdollistunut po. laittoman menettelyn ’ansiosta’.” Pölönen toteaa myös, että hyödyntämiskiellon tosiasiallisen tehokkuuden kannalta voikin olla suurelta osin merkityksetöntä, käytetäänkö todisteena esim. itse kiellonvastaista lausumaa vai sellaista todistuskeinoa, jotaei olisi saatu hankittua ilman lausuman sisältämiä tietoja. Etäisvaikutuksen periaatteellinen hyväksyminen edistää Pölösen mukaan perusoikeuksien turvaamista, ja on myös kriminaalipoliittisesti hyväksyttävää.

35. Itse voin yhtyä korkeimman oikeuden enemmistön kantaan. Lisäargumenttina voin todeta sen tukalan tilanteen, johon asianajaja A:n puolustus on esitutkinnassa joutunut. Poliisi on puolustuksen näkemyksen mukaan hyödyntänyt näyttönä telekuuntelutallennetta oikeudettomasti – ilman tuomioistuimelta saatua lupaa. (Laki siis edellyttää tuomioistuimen lupaa kaikkeen ”näyttökäyttöön”, ei vain käyttöön näyttönä syytteen tueksi. Näyttökäyttöä on todisteen hyödyntäminen jo esitutkinnan aikana esimerkiksi ”syytä epäillä” kynnyksen arvioinnissa tai pidättämisen edellytyksiä arvioitaessa.) Tähän oikeudettomuuteen puolustuksen tuli toki loppulausunnossa vedota. Mutta kun ilmiö oli uusi eikä ennakkopäätöksiä ollut, on ollut ehdottoman tarpeellista varautua myös siihen vaihtoehtoon – joka myös toteutui –, että syyttäjä päättää käyttää kiistanalaista teletallennetta näyttönä syyteharkinnassaan arvioidessaan onko syytekynnys ylittynyt. On siis ollut aivan välttämätöntä arvioida,  mitkä teletallenteelta ilmenevät tiedot ovat olleet sellaisia, jotka a) ovat lain mukaan yleisöjulkisia, kuten vangitsemisen tapahtuminen tietyn rikoksen perusteella ja b) ovat sellaisia, joihin tuomioistuimen määräämä salassapitovelvollisuus ei ulotu. Tältä osin on huomattava, että viranomaisten julkisuudesta annetun lain (JulkL) 23 §:n 2 momentin mukaan asianosainen, hänen edustajansa tai avustajansa ei saa ilmaista sivullisille asianosaisaseman perusteella saatuja salassa pidettäviä tietoja, jotka koskevat muita kuin asianosaista itseään. Yleisten tuomioistuinten julkisuuslain (YtJulkL) 18 §:ssä on viitattu juuri tähän yleisen julkisuuslain salassapitovelvollisuuteen. Näin ollen salassapitovelvollisuus ei koske ba) tietoja, jotka asianosaisella on ollut jo ennen esitutkintaa eikä kyse siten ole asianosaisaseman perusteella (viranomaiselta) saadusta tiedosta eikä bb) salassapidettäväksi määrättyjä, viranomaiselta saatuja tietoja, jotka koskevat asianosaista itseään.

36. Salassapidettävien tietojen arviointi on siis ollut äärimmäisen monimutkaista ja arvion tekeminen on ollut puolustuksen kannalta hyvin tärkeää. Näissä olosuhteissa on mielestäni turha vedota KKO:n esittelijän mietinnössä esitetyllä tavalla siihen, että asianajaja A:n ei ole tarvinnut loppulausunnossaan lausua asiasta mitään ja että A olisi ” vapaaehtoisesti ilmaissut käymänsä yksityisen keskustelun”. Eihän tilanteessa ole mistään vapaaehtoisuudesta ollut kyse. Asianajaja on ollut epäiltynä työssään tehdystä tahallisesta rikoksesta, jollaisen syyksilukeminen vaarantaisi vakavasti ammatillisen kelpoisuuden säilymisen. Kun meillä on valitettavasti voimassa säännökset, joiden mukaan jopa pelkkä rikosepäily voi johtaa OK 15:10 a §:ssä tarkoitettuun esiintymiskieltoon ja ROL:n 2 luvun 2 §:n 2 momentin mukaisesti puolustajaksi tai asianomistajan avustajaksi kelpaamattomuuteen, on ollut selvä, ettei puolustuksella ole ollut muuta mahdollisuutta kuin ruotia hyvin tarkkaan se, mitä telekuuntelutallenteelta loppujen lopuksi ilmenee ja suodattaa se sovellettavan lainsäädännön läpi. Jos näin syntynyt sitaatti olisi ollut hyödynnettävissä, olisi menettely ollut kaukana oikeudenmukaisesta.

37. Kun KKO:n ratkaisu johti siihen, ettei syyttäjän näyttö tullut koskaan KKO:n arvioitavaksi, emme saaneet ennakkopäätöstä julkisuuslakien säätämän salassapitovelvollisuuden laajuudesta. Tältä osin käsillä on vain hovioikeuden julkaisema ratkaisu I-SHO 2017:1, joka on syyksi lukemisen osalta kritiikille altis. Hovioikeus totesi, että ”oikeudenkäyntiaineisto on näin ollen määrätty pidettäväksi salassa rikosnimikettä, rikoksen tekoaikaa ja sovellettuja lainkohtia lukuunottamatta.” Tämä ei ole ainoa asiassa huomioitava seikka. Hovioikeudelta näyttää jääneen kokonaan arvioimatta YtJulkL:n 18 § ja JulkL:n 23 §, joiden perusteella kaikki salaiseksi määrätty tieto ei ole salassapitovelvollisuuden alaista.
  
Markku Fredman